Wprowadzenie
Cechami charakterystycznymi narodowej gospodarki od przełomu w latach dziewięćdziesiątych jest niestabilność i niepewność. Zwiększają one ryzyko działalności gospodarczej podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym. Przedsiębiorca, który błędnie zarządza firmą oraz ryzykiem związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej może okazać się niewypłacalny. Ryzyko to posiada wymiar finansowy i w szczególności wiąże się z wyborem źródła i rodzaju finansowania działalności gospodarczej. Ustawodawca w drodze zmian legislacyjnych dostosowuje regulacje związane z ryzykiem działalności gospodarczej, zwłaszcza prawo upadłościowe i naprawcze do aktualnej sytuacji gospodarki narodowej oraz rynku międzynarodowego. Prawo, które nie uwzględnia zmian zachodzących w jego otoczeniu może być podłożem trwałej recesji.
Problematyka przesłanek ogłoszenia upadłości stanowi jedno z najważniejszych zagadnień prawa upadłościowego i naprawczego. Niewypłacalność jako jedna z przesłanek ogłoszenia upadłości, jest nierozerwalnie związana z obrotem gospodarczym i jest jego naturalnym elementem, swoistym katharsis. Dłużnik nieposiadający zobowiązań, nie może ogłosić upadłości. Z zobowiązaniami wiąże się z kolei niewypłacalność. W niniejszym opracowaniu po przedstawieniu definicji niewypłacalności oraz poglądów na temat sposobu rozumienia tego pojęcia, omówione zostaną projektowane zmiany w odniesieniu do niewypłacalności jako przesłanki upadłości, zawarte w Rekomendacjach Zespołu Ministra Sprawiedliwości ds. nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego, a następnie - europejskie regulacje związane z niewypłacalnością przedsiębiorców. Celem nadrzędnym prac zespołu jest ochrona dłużnika borykającego się z problemami finansowymi. Rekomendowane zmiany z jednej strony zasługują na aprobatę, chociażby z uwagi na fakt, iż obecna definicja niewypłacalności jest wysoce spekulatywna. Skądinąd można jednak zauważyć, że zmiana użytej terminologii w odniesieniu do definicji niewypłacalności na powrót zmierza do uregulowań zawartych w PrUpad, w wyniku czego zostanie wzmocniona pozycja dłużnika kosztem wierzycieli, a to z kolei pozwoli w mniejszym stopniu realizować podstawowy cel prawa upadłościowego, jakim jest ochrona wierzycieli jako kolektywu. Z uwagi na to, proponowane zmiany w odniesieniu do definicji niewypłacalności są niezmiernie ważne dla narodowej gospodarki.
Ustawodawca wprowadził do ustawy PrUpadNapr dwie przesłanki niewypłacalności. Pierwsza odnosi się do wszystkich przedsiębiorców i dotyczy utraty płynności finansowej w regulowaniu wymagalnych zobowiązań. Druga odnosi się do spółek oraz niebędących spółkami jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną i jest związana z nadmiernym zadłużeniem, tj. stanem, w którym długi przewyższają wartość całego majątku dłużnika. Szczegółowa analiza przesłanek niewypłacalności oraz proponowanych zmian w tym zakresie powinna służyć pomocą przy analizie i wykładni przepisów ustawy PrUpadNapr, a w szczególności zmusić czytelnika do refleksji nad kierunkiem zmian przedmiotowej definicji niewypłacalności wynikającej z art. 11 PrUpadNapr. Ważne jest, aby nie było to rozwiązanie doraźne, ale uwzględniające skutki w długofalowej perspektywie.
Definicje niewypłacalności w piśmiennictwie
Podstawą wszczęcia postępowania upadłościowego jest niewypłacalność. Niewypłacalność to niezdolność do spłaty wymagalnych zobowiązań. Podstawy niewypłacalności należy upatrywać w załamaniu finansowym dłużnika. Skutkiem niewypłacalności jest bankructwo i w dalszej kolejności upadłość. Słownik Języka Polskiego M. S. B. Lindego, będący pierwszym jednojęzycznym słownikiem polszczyzny, definiuje bankruta jako dłużnika niemającego sposobu do zaspokojenia wierzycieli. Również współczesny Uniwersalny Słownik Języka Polskiego określa bankruta m.in. jako niewypłacalnego dłużnika, a także osobę, która straciła znaczenie, wpływy i zaufanie. Z kolei dłużnik niewypłacalny to osoba nie mogąca wywiązać się ze swoich zobowiązań finansowych, niebędąca w stanie spłacić długów. Zgodnie ze słownikową definicją, niewypłacalność jest zatem stanem niemożności wywiązania się z zobowiązań pieniężnych. Słowo to posiada kilka znaczeń, np. niewypłacalna jest osoba, która nie jest w stanie spłacić bieżących zobowiązań z posiadanego aktualnie majątku, ale również osoba, która wyzbyła się całego swojego majątku.
Niewypłacalność nie jest równoznaczna z upadłością. O niewypłacalności mówimy wtedy, gdy przedsiębiorstwo traci płynność finansową i opóźnia się ze spłatą zobowiązań. Natomiast upadłość to procedura zaspokojenia w maksymalnym stopniu wszystkich wierzycieli upadłego dłużnika. Krótkotrwała niewypłacalność nie musi prowadzić do zakończenia działalności przedsiębiorstwa, w przeciwieństwie do długotrwałej, której skutkiem jest bankructwo i ogłoszenie upadłości. Niewypłacalność oznacza, „iż przedsiębiorstwo (lub inny podmiot prawa) nie jest zdolne do regulowania swoich zobowiązań pieniężnych w chwili ich prawnej wymagalności (tj. płatności).” Dopełnieniem powyższego wywodu jest stwierdzenie S. Gurgula, iż niewypłacalność objaśnia się za pomocą zwrotu „nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań”, co jest jednoznaczne ze zwrotem użytym w PrUpad „zaprzestał płacenia długów”. J. Korzonek pisze, że „ustawodawca polski poszedł inną drogą i porzuciwszy abstrakcyjne pojęcia niewypłacalności, przyjmuje jako podstawę ogłoszenia upadłości stan faktyczny zaprzestania płacenia długów przez dłużnika.” W. Podel i M. Olszewska akceptują to stanowisko twierdząc, że kto nie płaci w terminie swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, staje się niewypłacalny. Rozumowanie to nakazuje uznać, iż niewypłacalność powstaje następnego dnia po dniu, w którym dłużnik winien spłacić chociażby dwa swoje zobowiązania.
Wymagalność wierzytelności jest potencjalnym stanem, w którym wierzyciel posiada prawną możliwość zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Zdaniem R. Lewandowskiego i P. Wołowskiego, przez zwrot „zobowiązania pieniężne” należy rozumieć nie tylko takie zobowiązania, których pierwotnym przedmiotem jest świadczenie pieniężne, ale również zobowiązania niepieniężne z zastępczym świadczeniem pieniężnym spełnionym w wysokości i zamiast zobowiązania niepieniężnego. Przedwojenne PrUpad nie zawierało wyraźnego postanowienia, iż niewypłacalność powstaje wskutek niewywiązywania się z zobowiązań pieniężnych, niemniej jednak w opinii J. Korzonka „decydujące znaczenie dla pojęcia zaprzestania płacenia długów ma niemożność dłużnika wywiązania się z jego zobowiązań pieniężnych.” Odmienne stanowisko na gruncie PrUpad wyraził M. Allerhand, utrzymując, iż „wyjątkowo niewykonywanie zobowiązań niepieniężnych może stanowić podstawę ogłoszenia upadłości w przypadku, gdy przedsiębiorstwo dłużnika polega na obrocie towarami zamiennymi, zwłaszcza posiadającymi cenę rynkową.” A zatem niewypłacalność w świetle art. 11 ust. 1 PrUapdNapr nie zachodzi, gdy dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań niepieniężnych. W takiej sytuacji zobowiązanie niepieniężne musiałoby zostać przekształcone w zobowiązanie pieniężne, którego dłużnik nie wykona. Z kolei, gdy wierzyciel w związku z zobowiązaniem niepieniężnym uzyska zobowiązanie pieniężne, wówczas zastosowanie znajdzie art. 11 ust. 1 PrUpadNapr. Innego zdania jest WSA w Łodzi, który w wyroku z dnia 20 lipca 2010 r., I SA/łd 224/10, stwierdził, że: „Dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny nieistotne jest też, czy nie wykonuje wymagalnych zobowiązań pieniężnych czy też niepieniężnych. Niewykonywanie zarówno jednych, jak i drugich powoduje, że dłużnik jest niewypłacalny w rozumieniu art. 11 ust. 1 P.u.n.”
Nie w każdym przypadku gdy przedsiębiorca nie spłaca długów, ponieważ uznaje je za sporne, dochodzi do sytuacji określonej w art. 11 ust. 1 PrUpadNapr, tj. do niewypłacalności w wyniku niewykonywania swoich wymagalnych zobowiązań. Nie można również przyjąć, że dłużnik jest niewypłacalny jeżeli nie uregulował w terminie wymagalności jednego z większej liczby zobowiązań. Jakkolwiek niewypłacalność powinna powstać na skutek okoliczności i zdarzeń niezależnych od dłużnika.
Należy również odróżnić termin „niewypłacalność” od „stanu zagrożenia niewypłacalnością”. S. Gurgul opowiada się w głównym nurcie swoich rozważań za bezwzględnym warunkiem wszczęcia postępowania naprawczego, którym powinno być bieżące wykonywanie zobowiązań przez przedsiębiorcę. Z momentem zaprzestania spłaty wymagalnych zobowiązań, chociażby w minimalnej części, dłużnik staje się niewypłacalny w rozumieniu art. 11 PrUpadNapr. Stan niewypłacalności musi być według stosownej analizy pewny, a nie hipotetyczny. Zdaniem F. Zedlera nieistotna jest przyczyna niewypłacalności, ani zakres niewykonanych zobowiązań. Bez znaczenia pozostaje również powód niewykonywania swoich zobowiązań pieniężnych oraz fakt czy dłużnik wykonuje je w całości czy tylko w części.
Definicję niewypłacalności ustaloną na potrzeby postępowania upadłościowego oraz jej przesłanki ustawodawca określił w art. 11 PrUpadNapr. W omawianym artykule ustawodawca wskazał dwie przesłanki ogłoszenia upadłości, pierwsza to niewykonywanie wymagalnych zobowiązań, druga zaś – nadmierne zadłużenie. Przy czym szczególną cechą pierwszej przesłanki jest to, iż odnosi się do wszystkich przedsiębiorców i ma charakter powszechny, natomiast druga tylko do osób prawnych i jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną.
Ogólna przesłanka niewypłacalności związana z utratą płynności finansowej
Ustawodawca ustanowił ogólną przesłankę niewypłacalności w art. 11 ust. 1 PrUpadNapr, zgodnie z którym dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Pojęcie „wymagalnych zobowiązań” nie dotyczy sytuacji, gdy dłużnik zalega z zapłatą wyłącznie jednego zobowiązania. Użyte w liczbie mnogiej określenie musi odnosić się do co najmniej dwóch zobowiązań i to wobec różnych wierzycieli. Zaspokojenie wierzycieli jako kolektywu jest praktycznie najważniejszym celem prawa i postępowania upadłościowego. Ustawodawca wykluczył możliwość wszczęcia postępowania upadłościowego, gdy dłużnik posiada kilka nawet wysokich i wymagalnych zobowiązań pieniężnych w stosunku do jednego wierzyciela, gdyż taki wierzyciel może dochodzić ich zaspokojenia na drodze postępowania egzekucyjnego.
Niewykonywanie wymagalnych zobowiązań, to zaprzestanie płacenia długów, a w świetle ustawy PrUpadNapr również tych niezwiązanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Definicja niewypłacalności w PrUpadNapr jest zbliżona do niemieckiej definicji ujętej w Insolvenzordung i w tym zakresie odnosi się do wszystkich wierzycieli upadłego dłużnika. Zgodnie z wykładnią literalną art. 2 oraz art. 11 PrUpadNapr, dłużnik, aby miał zdolność upadłościową musi posiadać dwa wymagalne zobowiązania w stosunku do co najmniej dwóch wierzycieli. W świetle tej definicji każdorazowe niewykonanie zobowiązań, co najważniejsze - w terminie wymagalności, będzie skutkowało uznaniem, że zachodzi stan niewypłacalności dłużnika. Ponadto zapłata przez dłużnika kwoty nominalnej zobowiązania „stanowi jedynie spełnienie świadczenia, co automatycznie nie oznacza wykonania zaciągniętego zobowiązania, gdyż do tego niezbędne jest zaspokojenie wierzyciela.”
Przykładowo, jeśli spółka X nie uregulowała w terminie dwóch zobowiązań wynikających m.in. z umów na dostawę wody oraz gazu, to na podstawie art. 21 ust. 1 PrUpadNapr powinna w terminie dwóch tygodni od dnia ich wymagalności, złożyć do sądu upadłościowego właściwego dla zakładu jej głównego przedsiębiorstwa, wniosek o ogłoszenie upadłości, chyba że wniosła o otwarcie postępowania naprawczego. Stan niewypłacalności powstaje następnego dnia po dniu, w którym spółka powinna uregulować swoje dwa wymagalne zobowiązania. Nieistotny jest rozmiar niewykonanych przez spółkę zobowiązań oraz to czy nie wykonuje ona wszystkich zobowiązań, czy tylko niektórych. Nie ma również znaczenia, czy nie wykonuje ona swoich wymagalnych zobowiązań o charakterze cywilnoprawnym czy publicznoprawnym. Stan niewypłacalności stwierdzany z uwagi na tę przesłankę, istnieje także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn niż brak środków pieniężnych. Nieistotne jest to, z jakiego powodu nie wypełnia on swoich wymagalnych zobowiązań, jaki jest okres tego opóźnienia, ani też, jaka jest wysokość długu w porównaniu do stanu jego aktywów. Nie ma również znaczenia to, czy wierzytelności w stosunku do dłużnika są stwierdzone tytułem egzekucyjnym, czy wykonawczym. W sytuacji, gdy dłużnik nie chce wykonywać swoich wymagalnych zobowiązań, w tym pieniężnych, a jest wypłacalny, niewypłacalność wynikająca z PrUpadNapr nie obejmie tego przypadku. Niewypłacalność bowiem nie jest jednoznaczna z zaprzestaniem wypłat i z tego powodu ustawodawca międzywojenny przyjął za podstawę ogłoszenia upadłości zaprzestanie wypłat.
W obecnym stanie prawnym, w związku z restrykcyjną interpretacją art. 11 ust. 1 PrUpadNapr oraz z uwagi na konsekwencje niezłożenia wniosku we właściwym czasie, lepiej jest złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, nawet jeśli zaprzestanie dokonywania spłat przez dłużnika nie jest trwałe, licząc na to, iż sąd ewentualnie oddali go na podstawie art. 12 ust. 1 PrUpadNapr. Z badania przeprowadzonego przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, wynika, że definicja niewypłacalności ujęta w PrUpadNapr związana z utratą płynności jest znana przedsiębiorcom. Warto w tym miejscu zacytować dwie wypowiedzi przedsiębiorców definiujących niewypłacalność związaną z przesłanką płynnościową. Jeden z nich stwierdził, że występuje ona „kiedy (przedsiębiorca) traci płynność finansową i zalega z płatnościami”, a drugi, że „chyba w momencie gdy traci (przedsiębiorca) płynność finansową. (…) Właściwie to taka chyba główna przyczyna.”
Nadmierne zadłużenie jako przesłanka niewypłacalności w odniesieniu do osób prawnych i jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną
Zgodnie z art. 11 ust. 2 PrUpadNapr dodatkową przesłanką niewypłacalności osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, pomimo bieżącego regulowania zobowiązań, jest przerost zobowiązań nad majątkiem. Zgodnie z wyżej cytowanym artykułem, dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Druga przesłanka niewypłacalności dotyczy zatem sytuacji, gdy zobowiązania dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną,przekroczą wartość jej majątku. Stan niewypłacalności w rozumieniu art. 11 ust. 2 PrUpadNapr nie zaistnieje, gdy dłużnik będzie miał tylko jednego wierzyciela, nawet jeśli jego wierzytelność przewyższy stan czynny majątku dłużnika.[44]Ponadto wystąpienie przesłanki z art. 11 ust 2 PrUpadNapr wyklucza możliwość przeprowadzenia postępowania naprawczego, gdyż przedsiębiorca niewypłacalny nie posiada zdolności naprawczej.[45]Pamiętać należy, że badając majątek przedsiębiorcy nie można opierać się wyłącznie na bilansie, który jedynie porządkuje dane o majątku przedsiębiorcy według źródeł jego finansowania, gdyż np. kapitały własne są umieszczane w nim po stronie pasywów.[46]Ponadto wartość majątku powinna być ustalana nie tylko z uwzględnieniem wymagalnych zobowiązań, ale i wszystkich wierzytelności i zobowiązań dłużnika.Majątek dłużnika postrzegać należy wyłącznie jako aktywa w rozumieniu prawnorzeczowym, o stałej i pewnej wartości i nie powinny być nim objęte wierzytelności i roszczenia. W związku z powyższym spółka X może prowadzić działalność gospodarczą nie zgłaszając wniosku o ogłoszenie upadłości, o ile posiada majątek równy przynajmniej wartości zobowiązań. Stosowanie omawianego kryterium stanowi pewien problem w sytuacji, gdyby spółka X poczyniła inwestycje na majątku podmiotu Y, co nie należy do sytuacji wyjątkowych (np. firmy budujące autostrady). W takim przypadku inwestycje spółki X obejmujące np. obcy majątek nie mogą zostać zakwalifikowane jako jej aktywa. Pomimo wykładni literalnej art. 11 ust 2 PrUpadNapr, upadłości nie może usprawiedliwiać przerost zobowiązań nad aktywami wynikający z automatycznego porównania sum bilansowych bez oceny i analizy przedsiębiorstwa, np. wyceny wartości rynkowej (zbywczej) jego aktywów.
Propozycje zmian definicji niewypłacalności
Zarządzeniem z dnia 14 maja 2012 r. Minister Sprawiedliwości powołał zespół ds. nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego, którego celem było opracowanie założeń reformy prawa upadłościowego i naprawczego na podstawie dyskusji, doktryny oraz praktyki. Efektem prac zespołu jest obszerna publikacja zawierająca analizę problemów występujących w polskim prawie upadłościowym i naprawczym oraz propozycje zmian m.in. w odniesieniu do definicji niewypłacalności, które z uwagi na nieliczne komentarze w piśmiennictwie, zostaną omówione w dalszej części opracowania.
Propozycje zmian w odniesieniu do ogólnej przesłanki niewypłacalności związanej z utratą płynności finansowej
Rekomendacje zespołu zmierzają do zmiany pojęcia niewypłacalności ustalonego w art. 11 ust. 1 PrUpadNapr. Zespół rekomenduje nadanie zacytowanemu przepisowi następującego brzmienia: „1. Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli ocena jego sytuacji finansowej wskazuje, że utracił on zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych.2. Domniemywa się, że dłużnik jest niewypłacalny jeżeli w chwili złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub o wszczęcie postępowania układowego lub naprawczego opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące."
Według proponowanych zmian, ocena sytuacji finansowej dłużnika wykaże czy jest on wypłacalny, a więc czy posiada zdolność do dalszego regulowania zobowiązań i prowadzenia działalności gospodarczej. O ile można ustalić czym jest zdolność, która w uproszczeniu oznacza m.in. potencjalną sprawność, możność robienia czegoś, zdatność do czegoś, o tyle w rekomendacji nie sprecyzowano na czym miałaby polegać przedmiotowa ocena zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań. Prawdopodobnie terminem tym określono analizę ekonomiczną, ale nie sprecyzowano, czy miałaby ona polegać na modelowaniu matematycznym, czy zwykłym zestawieniu kapitałów do zobowiązań. Obecnie na podstawie PrUpadNapr każde zaprzestanie regulowania zobowiązań wobec co najmniej dwóch wierzycieli stanowi przesłankę ogłoszenia upadłości. Odnosząc powyższe na grunt rekomendacji, zespół proponuje powrót do tradycyjnej definicji niewypłacalności, której stosowanie zobliguje sąd nie tylko do ustalenia faktu zaprzestania regulowania zobowiązań, ale również trwałości tego stanu. Ponadto domniemywać się będzie, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli opóźnienie w regulowaniu wymagalnych zobowiązań pieniężnych przekraczać będzie trzy miesiące. Tym samym trudniej będzie ogłosić upadłość oraz wymusić spłatę należności pozorowanym wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Analizując uzasadnienie rekomendowanych założeń, nasuwa się wniosek, iż nowa definicja uwzględniać będzie wskaźniki ekonomiczne oraz rzeczywisty stan finansów przedsiębiorcy. W ocenie autora jest to pozytywne rozwiązanie, dlatego że nie da się dokonać rzetelnej analizy przedsiębiorstwa pod kątem jego niewypłacalności bez analizy ekonomicznej przedsiębiorstwa oraz tendencji makroekonomicznych w kraju i za granicą. Ponadto warto zwrócić uwagę na fakt, iż w obecnym stanie prawnym definicja niewypłacalności jest definicją bardziej szczegółową od definicji rekomendowanej, co jest sprzeczne z poglądami części środowiska prawnego zainteresowanego zmianami, które przyznaje, że obecne prawo jest nieprecyzyjne, a przedsiębiorca nie wie, kiedy wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości i co to oznacza? Powyższe stwierdzenie jest swoistą sprzecznością, gdyż obecna definicja jest restrykcyjna i precyzyjna w stosunku do obecnej sytuacji rynkowej. Należałoby rozluźnić przedmiotową definicję niewypłacalności zgodnie z zaleceniami zespołu chociażby na wzór angielski, ponieważ w świetle powyższego stwierdzenia, przedsiębiorcy w wyniku rekomendowanych zmian w większym stopniu niż obecnie staną się nieświadomi, kiedy tak naprawdę powinni złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości.
Niemożność regulowania wymagalnych zobowiązań może wynikać z różnych przyczyn, takich jak utrata płynności finansowej czy nierzetelny kontrahent. Zgodnie z rekomendacjami, samo nieuregulowanie dwóch drobnych zobowiązań pieniężnych nie będzie oznaczać niewypłacalności w sytuacji, gdy dłużnik posiada środki pieniężne przewyższające wartość zobowiązań. Zaistnieć będzie musiała pewna trwałość zaprzestania spłaty wymagalnych zobowiązań oraz fakt, że pomimo woli dłużnik nie jest w stanie ich spłacić. Z brzmienia proponowanych regulacji wywieźć można, iż sam brak zapłaty kilku zobowiązań nie będzie świadczył o niewypłacalności dłużnika. Z tego punktu widzenia przedmiotowa rekomendacja stanowi odzwierciedlenie art. 2 PrUpad, zgodnie z którym krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów wskutek przejściowych trudności nie wystarcza do założenia, iż dłużnik zaprzestał płacenia długów. Rozluźnienie definicji niewypłacalności zawiera również orzecznictwo, jak np. wyrok SA w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2013 r., III AUa 1293/12, który stanowi, że: „Trwałego (art. 12 ust. 2 p.u.n.) niewykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 p.u.n.) nie można utożsamiać z nieuiszczeniem jednego długu ani też z sytuacją, gdy pomimo nieuiszczenia kilku długów zachodzi tylko wstrzymanie wypłat. W każdym przypadku należy ustalić, kiedy doszło do zaprzestania płacenia długów, a kiedy zachodziło jeszcze tylko przejściowe wstrzymanie wypłat. Zwłaszcza sytuacja, w której trudności płatnicze wynikają z braku zapłaty ze strony kontrahentów dłużnika może być uznana za trudność o charakterze przejściowym.” Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 stycznia 2011 r., V CSK 211/10, w którym wskazuje, iż: „Krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów wskutek przejściowych trudności nie jest podstawą ogłoszenia upadłości, gdyż o niewypłacalności w rozumieniu art. 11 ust. 1 p.u.n. można mówić dopiero wtedy, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań.” Warto w tym miejscu przytoczyć odmienne stanowisko Sądu Apelacyjnegowe Wrocławiu, który w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r., I ACa 24/13, skonstatował, iż „każdorazowo brak realizacji zobowiązania w wymaganym terminie będzie skutkował uznaniem, iż w przypadku dłużnika zachodzi stan jego niewypłacalności.”, jak i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r., I SA/łd 161/11, stwierdził, iż: „Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego (dłużnika) niewypłacalność w rozumieniu art. 11 p.u.n.” De facto rekomendacje w odniesieniu do definicji niewypłacalności, o czym już wspomniano, zmierzają na powrót do uregulowań międzywojennych, gdzie „ogłoszenie upadłości powinno nastąpić tylko wtedy, gdy nie ma widoków zaspokojenia wszystkich wierzycieli dłużnika, wtedy bowiem okazuje się, że przedsiębiorstwo nie może być dalej utrzymywane[…]”
Propozycje zmian co do „nadmiernego zadłużenia” jako przesłanki niewypłacalności w odniesieniu do osób prawnych i jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną
Zespół proponuje również zmianę podstawy ogłoszenia upadłości związanej z nadmiernym zadłużeniem wynikającej z art. 11 ust. 2 PrUpadNapr, na treść: „1. Dłużnik będący osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, jest niewypłacalny także wtedy gdy jego zobowiązania pieniężne przekroczą wartość jego majątku, a stan ten utrzymuje się przez okres przekraczający 24 miesiące, przy czym do sumy zobowiązań nie wlicza się zobowiązań z czynności prawnych określonych w art. 14 § 3 kodeksu spółek handlowych;2. W szczególnych okolicznościach, gdy nie ma zagrożenia, że dłużnik utraci zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych w niedługim czasie, sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości;3. Niniejszy przepis nie ma zastosowania do spółek osobowych określonych w kodeksie spółek handlowych, w których co najmniej jednym wspólnikiem odpowiadającym za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, jest osoba fizyczna.”
Rekomendacje zakładają zatem utrzymanie przesłanki „zadłużeniowej”, z tym, że wprowadzają 24 miesięczny okres, w którym stan zobowiązań przewyższa majątek i w którym to okresie dłużnik nie jest zobligowany do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Niestety w dalszym ciągu pozostają nieuregulowane zasady wyceny majątku dłużnika.[64]Rekomendowane zmiany w zakresie przesłanki nadmiernego zadłużenia mają sprawić, że upadłość likwidacyjna będzie tańsza i szybsza, ale przede wszystkim ma zachęcić przedsiębiorców do wykorzystania procedury naprawczej. W konsekwencji występowanie stanów przewyższania zobowiązań nad majątkiem, nawet jeżeli osiągnie znaczny rozmiar, powinno być dopuszczalne, gdyż może wynikać z zaplanowanej strategii rozwoju przedsiębiorcy. Zdaniem M. Allerhanda nie może być mowy o nadmiernym zadłużeniu, jeżeli dłużnik wykaże, że bilansowa wartość jego aktywów jest niższa od rynkowej, faktycznej. A zatem podobnie jak w PrUpad rekomendacje zakładają obliczanie zadłużenia uwzględniając rynkową (zbywczą) wartość aktywów przy założeniu kontynuacji prowadzenia działalności, nie uwzględniając tym samym niektórych pozycji biernych, jak np. kapitału zapasowego, rezerwowego, czy kapitału zakładowego, które mogą być spłacone dopiero po zaspokojeniu długów. W dłuższej perspektywie stan nadmiernego zadłużenia jest niekorzystny dla przedsiębiorcy. Ta refleksja prowadzi do wniosku, iż ustawodawca powinien ułatwić stosowanie procedury upadłościowej. W związku z brakiem ustawowego obowiązku badania stanu przedsiębiorstwa przez sądy gospodarcze pod kątem relacji jego zobowiązań do majątku, powinno się postulować zwiększenie obowiązków przedsiębiorców w zakresie sprawozdawczości finansowej, co znacznie obniżyłoby koszty postępowania.
Być może warto byłoby wprowadzić regulacje, dzięki którym sądy będą analizowały sprawozdania finansowe przedsiębiorstw oraz dane podatkowe. W przypadku krytycznej sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, jak i braku interwencji ze strony zarządu, sąd mógłby wszcząć postępowanie naprawcze bądź likwidacyjne w zależności od stanu finansów przedsiębiorstwa. Podobne uregulowania występują w Belgii, gdzie sądy gospodarcze monitorują przedsiębiorstwa pod kątem ich niewypłacalności. W tym zakresie należałoby wdrożyć platformę obejmującą m.in. sprawozdania finansowe albo dane podatkowe. Wskazane byłoby posługiwać się przy tym algorytmami, które na podstawie zgromadzonych danych będą analizowały stan finansowy przedsiębiorstw i ostrzegały w sytuacji zagrożenia niewypłacalnością. Pozostaje jednak pytanie, jak na taką propozycję zareagują przedsiębiorcy i jakie będą jej koszty?
Nadmierne zadłużenie, a zobowiązania wspólników i akcjonariuszy
Na tle powyższego wypada również przedstawić rekomendacje zespołu w zakresie zmiany w art. 14 § 3 k.s.h., którego skutki nierozerwalnie związane są z wyceną majątku dłużnika przy określaniu jego niewypłacalności wynikającej z nadmiernego zadłużenia. Zdaniem zespołu przy obliczaniu wysokości zadłużenia w przedmiocie ogłoszenia upadłości, niesłuszne byłoby uwzględnianie zobowiązań dłużnika z czynności prawnych określonych w art. 14 § 3 k.s.h. W tym zakresie zespół rekomenduje wprowadzenie przepisu: „Wierzytelność wspólnika albo akcjonariusza z tytułu pożyczki lub innej czynności prawnej o podobnych skutkach w szczególności dostawy towaru z odroczonym terminem płatności, dokonanej na rzecz spółki kapitałowej, uważa się za jego wkład do spółki w przypadku ogłoszenia jej upadłości w terminie pięciu lat od dnia zawarcia umowy pożyczki lub dokonania innej czynności prawnej.” Przy czym przepisu tego nie stosuje się m.in. do pożyczek oraz innych czynności prawnych o podobnych skutkach dokonanych w toku postępowania układowego albo naprawczego, jak również̇ na skutek zawartego układu, a także pożyczek oraz innych czynności prawnych o podobnych skutkach dokonanych przez wspólników albo akcjonariuszy dysponujących mniej niż̇ 10 % głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu spółki, chyba że są̨ oni członkami organów spółki lub faktycznie prowadzą jej sprawy. Pomimo ochronnego celu przedmiotowego przepisu, który uniemożliwia wspólnikom obchodzenie przepisów o wkładach do spółki z pokrzywdzeniem wierzycieli, warto zastanowić się, czy objęcie czynności z art. 14 § 3 k.s.h. postępowaniem upadłościowym nie zachęciłoby wspólników do interwencji w przypadku złej kondycji finansowej przedsiębiorstwa. Wspólnik, który nie zostanie objęty postępowaniem upadłościowym, nie uczestniczy w podziale funduszów masy upadłości, a zatem jego wkład pieniężny w przypadku nieudanej próby ratowania przedsiębiorstwa, a w konsekwencji ogłoszenia upadłości – przepada. Nie można zatem zakładać, iż pożyczka wspólnika ma zawsze odroczony termin płatności lub zawsze wiąże się z objęciem akcji czy udziałów. Ponadto warto zwrócić uwagę, że bardzo często udziałowcy posiadający więcej niż 10% głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu spółki, mogą nie mieć wpływu na działalność spółki. Nie wnikając w zasadność wcześniej rekomendowanych zmian w odniesieniu do art. 14 § 3 k.s.h., bardziej słuszna wydaje się alternatywna rekomendacja zespołu, aby dla roszczeń z pożyczek wspólników lub akcjonariuszy, czy też innych czynności prawnych o podobnych skutkach wprowadzić na wzór niemieckiego prawa upadłościowego osobną, czwartą kategorię zaspokajania, przy czym warunkiem jest uchylenie art. 14 § 3 k.s.h.
Niewypłacalność w Unii Europejskiej – upadłość transgraniczna
Krajowe regulacje prawne dotyczące upadłości nie są jedynymi obowiązującymi w Polsce. Upadłość wykraczającą poza obszar jednego państwa członkowskiego nazywamy upadłością transgraniczną. W systemie europejskiego prawa upadłościowego można wyróżnić postępowanie upadłościowe główne oraz uboczne, co ma znaczenie przy określaniu stanu niewypłacalności. Ogłoszenie upadłości głównej ma skutki co do całego majątku dłużnika położonego w Unii Europejskiej, natomiast ogłoszenie upadłości ubocznej ma ograniczony skutek co do terytorium państwa wydania orzeczenia. Aktem prawnym regulującym postępowanie upadłościowe w Unii Europejskiej jest rozporządzenie Rady Unii Europejskiej nr 1346/2000 z dnia 29 maja 2000 r. Twórcy rozporządzenia przyjęli metodę odwołania się do przepisów państw członkowskich regulujących postępowanie upadłościowe, przez co nie zdołali wprowadzić jednolitego i zharmonizowanego europejskiego postępowania upadłościowego. Zgodnie z przedmiotowym rozporządzeniem zdefiniowanie stanu niewypłacalności należy do poszczególnych ustawodawstw krajowych. Ogłoszenie upadłości w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej skutkuje powstaniem domniemania, że dłużnik stał się niewypłacalny także w innych państwach, w których prowadził działalność gospodarczą. Treści zawarte w rozporządzeniu konkretyzuje wyrok ETS z dnia 21 stycznia 2010 r., w którym Trybunał orzekł, iż właściwe organy innego państwa członkowskiego, w którym nie zostało wszczęte wtórne postępowanie upadłościowe są zobowiązane, za wyjątkiem wystąpienia przyczyn odmowy przewidzianych w art. 25 ust. 3 i art. 26 Rozporządzenia, do uznania i wykonania wszystkich orzeczeń dotyczących tego głównego postępowania upadłościowego.
Najczęściej stosowanym kryterium niewypłacalności w porządkach prawnych państw członkowskich jest brak możliwości wykonywania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Przy czym niejednolicie określa się czas trwania niemożności regulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Ustanawiane są ponadto domniemania istnienia stanu niewypłacalności.
Kolejną miarą niewypłacalności w odniesieniu do spółek oraz osób prawnych niebędących spółkami jest stan nadmiernego zadłużenia. Kryterium to jest również niejednolite i w zależności od państwa członkowskiego różnicuje przede wszystkim sposób kwalifikowania składników majątkowych do aktywów i pasywów. A zatem dany podmiot może być wypłacalny na terenie państwa postępowania ubocznego, a niewypłacalny na terenie państwa postępowania głównego. W związku z treścią art. 27 Rozporządzenia niewypłacalność dłużnika nie może być badana w postępowaniach w przedmiocie wszczęcia postępowania wtórnego. W związku z tym, iż niewypłacalność nie jest badana z racji uprzedniego jej zbadania, możliwe jest ogłoszenie upadłości dłużnika niewypłacalnego we Francji, a wypłacalnego w Polsce.
Niewypłacalność w niemieckim systemie prawnym
W tym miejscu przedstawiona zostanie definicja niewypłacalności w niemieckim systemie prawnym prawa upadłościowego – ustawa Inso, z uwagi na fakt, iż na niej było oparte PrUpad z 1934 r. i z której współcześnie korzysta PrUapdNapr.
Zgodnie z § 17 ust. 1 Inso, ogólnym powodem wszczęcia postępowania upadłościowego jest niewypłacalność. Dłużnik jest niewypłacalny w sytuacji, gdy nie jest w stanie wykonać wymagalnych zobowiązań płatniczych, tj. gdy zawiesił płatności. Zadaniem sądu jest rozróżnienie czy problemy dłużnika z regulowaniem wymagalnych zobowiązań mają charakter okresowy, czy trwały. Nie można przyjmować niewypłacalności dłużnika w przypadku gdy braki finansowe wynoszą mniej niż 10%. Dzień utraty płynności finansowej ustala się za pomocą bilansu płatności, w którym porównuje się zobowiązania z dostępnymi środkami pieniężnymi dłużnika. Przy czym wystarczy aby jedno zobowiązanie nie zostało spełnione. Ponadto zgodnie z treścią § 19 ust. 1 w przypadku osoby prawnej nadmierne zadłużenie, podobnie jak w Polsce również jest powodem wszczęcia postępowania upadłościowego. Niemiecki ustawodawca definiuje w § 19 ust. 2 nadmierne zadłużenie jako sytuację, gdy majątek dłużnika nie pokrywa już istniejących zobowiązań, chyba że kontynuacja działalności przedsiębiorstwa, po uwzględnieniu tych okoliczności, jest prawdopodobna. Definicja ta nakazuje badanie dwóch podstawowych elementów, tj.: liczbowego nadmiernego zadłużenia oraz prognozy kontynuowania działalności gospodarczej. Podobnie jak w krajowym porządku prawnym, niemiecki ustawodawca wprowadził regulację, zgodnie z którą nie uwzględnia się zobowiązań dotyczących wierzytelności z tytułu udzielonej pożyczki przez wspólników. Zobowiązania z tego tytułu zaspokaja się w niższej kategorii zgodnie z § 39 Inso.
Podsumowanie
Rekomendacje w zakresie zmiany definicji niewypłacalności wprowadzają kilka istotnych zmian mających na celu wzmocnienie pozycji dłużnika kosztem wierzycieli. Zespół zmierza do tego, aby prawo upadłościowe nie służyło wyłącznie jako instrument do ściągnięcia wierzytelności, ale by posiadało mechanizmy pozwalające przedsiębiorcy stanąć na nogi. Przeprowadzona analiza proponowanych zmian w odniesieniu do definicji niewypłacalności ujętej w PrUpadNapr pozwala dokonać pewnej oceny. Z jednej strony proponowaną zmianę definicji niewypłacalności można ocenić pozytywnie z uwagi na fakt, że obecna definicja zawarta w PrUapdNapr jest zdezaktualizowana i nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż w jej świetle większość przedsiębiorstw w Polsce jest w stanie niewypłacalności. W związku z powyższym czyni ją to regulacją oderwaną od rzeczywistości - czego ustawodawca zapewne był świadom przystępując do procesu legislacyjnego. Z drugiej strony, pomimo pozytywnych aspektów zmiany definicji niewypłacalności, skutki złagodzenia przepisów PrUpadNapr związanych z niewypłacalnością mogą nie być zgodne z intencjami zespołu. Na plan pierwszy należy wysunąć zarzut, że proponowana definicja niewypłacalności związana z przesłanką płynnościową staje się nadmiernie nieprecyzyjna i nieostra, a wobec niedookreślenia użytych w niej pojęć, trudno wskazać na ich desygnaty. Proponowane rozwiązania w zakresie definicji niewypłacalności nie uproszczą w znacznym stopniu struktury postępowania i nie zapewnią w sposób dostateczny sprawnego przebiegu postępowania. Przewlekłość postępowań upadłościowych oraz wysokie koszty postepowania upadłościowego w stosunku do niskiej wartości odzyskanych wierzytelności, nie mogą być argumentami za ochroną interesów dłużnika kosztem wierzycieli. Wszystkie powyższe zmiany prowadzące do wzmocnienia pozycji dłużnika są konsekwencją znikomej ilości postępowań naprawczych oraz niedrożnością infrastruktury upadłościowej, która powinna zostać unowocześniona i przeprojektowana. Niemniej jednak w świetle powyższego nie sposób nie zgodzić się z poglądem Piotra Zimmermana i Marianny Pietruszyńskiej, iż niewypłacalność jest (i stanie się w jeszcze szerszym zakresie) stanem w dużej mierze ocennym.